電子商務(wù)和數(shù)字貿(mào)易——走向21世紀的多邊規(guī)則

2017年12月，在阿根廷首都布宜諾斯艾利斯召開的世界貿(mào)易組織（WTO）第十一次部長會議上，71個WTO成員方共同發(fā)布了《關(guān)于電子商務(wù)的聯(lián)合聲明》（以下簡稱“《聯(lián)合聲明》”），宣布為將來在WTO談判與貿(mào)易相關(guān)的電子商務(wù)議題共同啟動探索性工作，首次會議將于2018年第一季度召開[1]。部長會議的決議也重申，各成員方將致力于為電子商務(wù)工作計劃注入新的活力，并指示W(wǎng)TO總理事會在2018-2019年開展相關(guān)工作[2]。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

早在20年前，WTO在第二次部長會議上就設(shè)立了“電子商務(wù)工作計劃”，討論與貿(mào)易相關(guān)的全球電子商務(wù)議題。在該計劃項下，“電子商務(wù)”被定義為“通過電子方式生產(chǎn)、分銷、營銷、銷售或交付貨物和服務(wù)”[3]。由于WTO整體談判裹足不前，電子商務(wù)相關(guān)討論多年來也未有實質(zhì)進展和成果。但從2016年起，成員方“重燃”對電子商務(wù)議題的興趣，包括中國、美國、歐盟、日本等在內(nèi)的多個成員方提交了討論議題清單[4]。第十一次部長會議后，71個成員方更要探索展開電子商務(wù)談判，并提出了更加具體的議題和路線圖。電子商務(wù)多邊談判的大幕似乎就要在WTO徐徐拉開。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

在信息科技深刻、全面重塑全球經(jīng)濟和社會的21世紀，電子商務(wù)多邊規(guī)則無疑將對世界經(jīng)濟和貿(mào)易產(chǎn)生深遠影響。經(jīng)過21世紀初的迅猛發(fā)展，我國已成為全球規(guī)模最大、最具活力的電子商務(wù)市場[5]，電子商務(wù)多邊規(guī)則也必將深刻影響到我國電子商務(wù)法律、監(jiān)管、發(fā)展和國際化等各個方面。因此，跟蹤、研究、參與乃至引領(lǐng)電子商務(wù)多邊規(guī)則的形成和發(fā)展是我國政府、學術(shù)界和實務(wù)界面臨的重大課題。作為在國際經(jīng)貿(mào)條約、WTO爭端解決以及信息、網(wǎng)絡(luò)和科技相關(guān)法律領(lǐng)域?qū)嵺`多年的中國律師事務(wù)所，金杜將密切關(guān)注電子商務(wù)多邊談判動向。本文將首先梳理《聯(lián)合聲明》發(fā)布以來有關(guān)WTO成員方提交的電子商務(wù)談判探索性文件，然后重點分析美國提出的方案，最后再就我國政府和企業(yè)參與探索性工作以及將來的談判提出初步的對策和建議。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

橫跨“數(shù)字鴻溝”——談判前的探索1aH大陸橋物流聯(lián)盟

2018年4月以來，阿根廷、哥倫比亞、哥斯達黎加[6]、新西蘭[7]、巴西[8]、日本[9]、美國[10]、新加坡[11]、俄羅斯[12]和中華臺北[13]等參與發(fā)布了《聯(lián)合聲明》的成員方陸續(xù)向總理事會提交了電子商務(wù)談判探索性文件。這些成員方均強調(diào)電子商務(wù)在全球經(jīng)貿(mào)日愈增長的重要性，呼吁抓緊推進前期探索性工作，為今后開展談判做好準備。各方提交的探索性文件在談判的方式、路徑和議題等方面獻計獻策，并在如下幾項基本原則上形成初步的共識：談判是開放性的，呼吁更多的WTO成員方參與進來；各成員方的電子商務(wù)發(fā)展情況千差萬別，談判應(yīng)尊重成員方發(fā)展程度的差異；中小微企業(yè)是電子商務(wù)的主要參與者，談判應(yīng)充分考慮到中小微企業(yè)的需求和利益。但在具體議題上，各份探索性文件則呈現(xiàn)出紛繁復雜的局面。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

經(jīng)初步統(tǒng)計，參與發(fā)布《聯(lián)合聲明》的成員方目前提出的電子商務(wù)相關(guān)議題已達24個（詳見本文下附表格），這些議題主要涉及四個領(lǐng)域：1aH大陸橋物流聯(lián)盟

貿(mào)易便利化：例如無紙化貿(mào)易、提升法規(guī)政策透明度、政府數(shù)據(jù)信息公開等。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

協(xié)調(diào)監(jiān)管框架：例如電子認證和電子簽名互認、消費者保護和個人信息保護等。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

增加市場準入：例如電子傳輸永久免關(guān)稅、增加服務(wù)貿(mào)易開放部門等。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

數(shù)據(jù)自由流動：例如限制信息設(shè)施本地化要求、對數(shù)字產(chǎn)品予以非歧視待遇等。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

可見，發(fā)布《聯(lián)合聲明》、準備參與電子商務(wù)談判的WTO成員各方的具體關(guān)注點仍存在較大差異，反映了不同成員方在全球電子商務(wù)中處于不同的分工角色和發(fā)展階段，具有各自的利益訴求。如果啟動談判，彌合數(shù)字鴻溝（digital divide）的難度可想而知。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

美國方案——“數(shù)字貿(mào)易”新規(guī)則1aH大陸橋物流聯(lián)盟

作為電子商務(wù)大國的美國也是電子商務(wù)國際規(guī)則談判最積極的推動者之一。在WTO第十一次部長會議結(jié)束之時，美國貿(mào)易代表羅伯特·萊特希澤稱，美國將在電子商務(wù)等領(lǐng)域與具有相似想法和意愿的成員方合作，打破WTO的僵局，尋求新的開始[14]。2018年4月12日，美國向WTO總理事會提交了關(guān)于電子商務(wù)談判的探索性文件，其中稱“全面且富有雄心”的貿(mào)易紀律將確保一個開放、公平和競爭性的全球數(shù)字經(jīng)濟[15]。該文件提出了七項美國建議展開談判的議題：信息自由流動、數(shù)字產(chǎn)品的公平待遇、保護機密信息、數(shù)字安全、促進互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、競爭性電信市場和貿(mào)易便利化。鑒于美國在電子商務(wù)領(lǐng)域和多邊經(jīng)貿(mào)規(guī)則方面均具有較強的主導地位，其提出的議題很可能對將來談判的走向產(chǎn)生較大影響。因此，本文對美國提交文件中所列議題具體介紹如下。（1）信息自由流動。貿(mào)易規(guī)則應(yīng)：1aH大陸橋物流聯(lián)盟

允許消費者和企業(yè)跨境轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)，不應(yīng)對此施加任意或歧視性限制；1aH大陸橋物流聯(lián)盟

確保企業(yè)無需在每一個運營地設(shè)立或購買數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施；1aH大陸橋物流聯(lián)盟

確保各成員方政府不得自己或要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者任意阻擋或過濾在線內(nèi)容。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

（2）數(shù)字產(chǎn)品的公平待遇。應(yīng)用程序（app）、音樂、圖書、游戲、視頻等數(shù)字產(chǎn)品主要由中小企業(yè)和個人創(chuàng)作，貿(mào)易規(guī)則應(yīng)當保護這些創(chuàng)作者得到公平待遇，具體而言：1aH大陸橋物流聯(lián)盟

各成員方政府應(yīng)永久性地給予數(shù)字產(chǎn)品零關(guān)稅待遇；1aH大陸橋物流聯(lián)盟

非歧視規(guī)則應(yīng)當適用于電子方式分銷的數(shù)字產(chǎn)品。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

（3）保護機密信息。各成員方政府不應(yīng)將滿足以下要求作為市場準入的條件：1aH大陸橋物流聯(lián)盟

要求企業(yè)公開源代碼、商業(yè)機密或算法；1aH大陸橋物流聯(lián)盟

要求企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)；1aH大陸橋物流聯(lián)盟

要求企業(yè)采用本國技術(shù)。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

（4）數(shù)字安全。保證數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)和交易的安全對于企業(yè)和用戶來說愈發(fā)重要。為此，貿(mào)易規(guī)則應(yīng)：1aH大陸橋物流聯(lián)盟

確保企業(yè)能夠使用安全的加密技術(shù)，同時允許政府合法地獲取數(shù)據(jù)；1aH大陸橋物流聯(lián)盟

確保政府使用基于風險的方法來防止和應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全事件，以此避免對貿(mào)易的限制或扭曲。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

（5）促進互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。貿(mào)易規(guī)則能夠促進創(chuàng)新互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的發(fā)展，具體而言：1aH大陸橋物流聯(lián)盟

WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》所依據(jù)的服務(wù)分類已經(jīng)嚴重落伍，原有類別和減讓承諾應(yīng)當適用于新的技術(shù)，且新的減讓承諾應(yīng)允許基于網(wǎng)絡(luò)的跨境服務(wù)與傳統(tǒng)通信服務(wù)相互競爭；1aH大陸橋物流聯(lián)盟

各成員方應(yīng)公開政府信息，允許公眾檢索、獲取、使用和分發(fā)；1aH大陸橋物流聯(lián)盟

僅儲存、處理或傳輸數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不應(yīng)為數(shù)據(jù)內(nèi)容承擔法律責任，同時也應(yīng)保證知識產(chǎn)權(quán)得以有效實施。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

（6）競爭性電信市場。各成員方應(yīng)將《WTO電信參考文件》寫入其服務(wù)貿(mào)易承諾減讓表，并向電信領(lǐng)域的投資者和跨境服務(wù)提供者開放市場準入，以營造競爭性的電信市場。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

（7）貿(mào)易便利化。各成員方應(yīng)當充分落實《貿(mào)易便利化協(xié)定》，對跨境包裹設(shè)置合理的免關(guān)稅門檻，有助于中小企業(yè)更充分地參與到全球經(jīng)濟貿(mào)易之中。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

總的來看，我們認為美國提交的文件有三個方面的特點。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

第一，美國在文件中以“數(shù)字貿(mào)易（digital trade）”的概念取代“電子商務(wù)（electronic commerce）”。美國解釋稱，在通常語境下，“電子商務(wù)”一詞更多地被理解為通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)的貨物貿(mào)易，而“數(shù)字貿(mào)易”一詞包括了以電子形式（electronic means）開展的商貿(mào)活動，能更清楚地反映WTO語境中“電子商務(wù)”的含義[16]。如前所述，美國提出的很多議題均涉及數(shù)據(jù)和數(shù)字產(chǎn)品（應(yīng)用程序（app）、游戲等），超出了傳統(tǒng)貨物貿(mào)易的涵蓋范圍，因此其意圖在概念層面摒棄“電子商務(wù)”，而使用“數(shù)字貿(mào)易”[17]。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

第二，美國提出的議題大部分超出了現(xiàn)有WTO協(xié)定涵蓋的范圍，例如成員方不得要求企業(yè)設(shè)立或購買本地的數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施、不得要求企業(yè)披露源代碼或算法、確保企業(yè)能夠選擇使用安全的加密技術(shù)等。這些規(guī)則超出了WTO項下的貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易或貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)等協(xié)定的范疇，顯露美國推動制定“全面且富有雄心”的電子商務(wù)多邊規(guī)則的意圖。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

第三，在其他WTO成員方提交的探索性文件大多以描述、探討的語氣提出電子商務(wù)議題時，美國提出的多項議題都已經(jīng)包含了清晰明確的義務(wù)和紀律。這主要是因為美國早已在區(qū)域協(xié)定中制定推行類似的規(guī)則，例如美國推動談判后又退出的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（簡稱“TPP”）就專章規(guī)定了“電子商務(wù)”，其中很多紀律與美國向WTO提交的探索性文件的建議基本相同[18]?？梢灶A見，“有備而來”的美國將更容易在WTO的電子商務(wù)談判中獲得主動權(quán)和話語權(quán)。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

中國政府和企業(yè)的參與——對策和建議1aH大陸橋物流聯(lián)盟

本世紀以來，我國的電子商務(wù)經(jīng)歷了從無到有、從弱到強的跨越式發(fā)展，目前我國已成為全球規(guī)模最大、最具活力的電子商務(wù)市場[19]。在此背景下，我們認為中國無法置身于電子商務(wù)多邊規(guī)則談判之外，而缺少中國參加的電子商務(wù)多邊規(guī)則談判也必然是不完整、不平衡的。事實上，隨著國內(nèi)電子商務(wù)的快速發(fā)展，我國在WTO也逐步參與到電子商務(wù)工作計劃的討論中。2016年11月，中國與巴基斯坦聯(lián)合向WTO總理事會及其他相關(guān)理事會提交了一份文件，就電子商務(wù)相關(guān)議題的討論提出了意見和建議[20]。文件建議，考慮到電子商務(wù)議題的復雜性和各成員方在數(shù)字經(jīng)濟方面存在的巨大差異，應(yīng)從相對簡單的議題開始；現(xiàn)階段的討論應(yīng)當集中于促進通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)的貨物貿(mào)易以及支持性服務(wù)；討論的目標應(yīng)當是澄清和改進現(xiàn)有的多邊貿(mào)易規(guī)則，不應(yīng)增加關(guān)稅減讓等新的市場準入承諾。具體而言，該文件建議討論以下四個方面的電子商務(wù)議題：1aH大陸橋物流聯(lián)盟

跨境電子商務(wù)便利化。包括簡化部分產(chǎn)品的邊境監(jiān)管措施、探索B2C跨境貿(mào)易的退稅方式、澄清退貨的處理政策、簡化通關(guān)手續(xù)、設(shè)立保稅倉庫、加強政府間的監(jiān)管信息交流、推動無紙化交易、數(shù)據(jù)互聯(lián)互通等。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

加強政策透明度。包括公開跨境電商相關(guān)的法律、法規(guī)和行政措施，通過互聯(lián)網(wǎng)提供并經(jīng)常更新跨境電商的貨物進出口流程，通過《貿(mào)易便利化協(xié)定》項下建立的咨詢點解答其他成員方提出的關(guān)于跨境電商的合理詢問等。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

改善跨境電商的基礎(chǔ)設(shè)施和技術(shù)條件。包括交流數(shù)字證書、電子簽名和電子認證相關(guān)的信息和政策，促進數(shù)字證書和電子簽名互認，探索改善發(fā)展中國家電子商務(wù)基礎(chǔ)設(shè)施和技術(shù)條件方面切實可行的措施等。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

其他相關(guān)議題。包括就消費者保護、隱私保護、知識產(chǎn)權(quán)保護等電子商務(wù)相關(guān)政策議題交流法律、法規(guī)、行政措施的信息，討論貿(mào)易政策與這些政策議題的關(guān)系，加強消費者對跨境電子商務(wù)的信心。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

2017年10月，在WTO第十一次部長會議召開之前，中國再次向總理事會和其他相關(guān)理事會提交了文件，就部長會議的電子商務(wù)議題提出建議，主要包括延續(xù)對電子傳輸免征關(guān)稅的決定、跨境電子商務(wù)便利化、無紙化貿(mào)易、電子認證和電子簽名互認、法規(guī)政策透明度以及發(fā)展與合作等[21]。但是，在第十一次部長會議上，中國并未參與發(fā)布《聯(lián)合聲明》，目前也未向WTO總理事會提交電子商務(wù)談判的探索性文件。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

對照中國提出的議題和發(fā)布《聯(lián)合聲明》各方所提交的探索性文件可見（詳見本文下附表格），雖然中國建議的議題與新西蘭、俄羅斯和新加坡等成員方的建議有所交匯，但中國和美國這兩個電子商務(wù)大國的關(guān)注議題幾無重合之處。美國對“數(shù)字貿(mào)易”新規(guī)則的重視很大程度上來自于其主要互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)巨頭在全球擴張的商業(yè)利益需要。與之相比，中國目前提出的以貿(mào)易便利化為核心的議題主要反映了中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)借助互聯(lián)網(wǎng)平臺向海外市場銷售商品以及進口商品滿足國內(nèi)需求的需要。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

與此同時，我們看到越來越多的中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)憑借其多年在國內(nèi)市場雄厚的技術(shù)和商業(yè)積累，已經(jīng)將其設(shè)計研發(fā)的app、游戲和音樂等產(chǎn)品銷往海外，在多個市場廣受當?shù)赜脩舻臍g迎[22]。因此，在我國電子商務(wù)市場不斷壯大成熟、主要互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)日益全球化的背景下，我國對于電子商務(wù)和數(shù)字貿(mào)易全球規(guī)則具有多層次的豐富需求——以維護國家網(wǎng)絡(luò)安全為底線；以促進電子商務(wù)進出口為重點；以推動我國數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)全球化為目標。為深入研判電子商務(wù)和數(shù)字貿(mào)易涉及的技術(shù)、商業(yè)、政策和法律等問題，平衡好近期和長遠、局部和整體、商業(yè)和政策、國內(nèi)與國外之間的關(guān)系，最大程度上爭取于我有利的國際規(guī)則，這需要我國政府統(tǒng)籌謀劃和頂層設(shè)計，也需要我國企業(yè)積極出謀劃策，貢獻實踐智慧。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

綜上，為在將來可能啟動的電子商務(wù)談判中發(fā)出中國聲音，在最終談判成果中反映中國利益，我國應(yīng)當抓緊做好內(nèi)部調(diào)研和協(xié)調(diào)的準備，多方聽取和協(xié)調(diào)有關(guān)部門、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和法律界的意見和建議，形成中國的整體立場，盡快積極參與到談判前的探索性工作中。一旦參與進去，我國可在前期工作和將來談判中與具有相似觀點和想法的成員方協(xié)調(diào)立場，共同推動電子商務(wù)規(guī)則朝著符合最大多數(shù)成員方利益的方向發(fā)展。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

結(jié)語1aH大陸橋物流聯(lián)盟

《聯(lián)合聲明》中明確，談判前期的探索性工作將對所有WTO成員方開放，鼓勵所有成員方參與到這項工作中來[23]。但“鼓勵”其他成員方參與不代表這是必要的。電子商務(wù)規(guī)則的談判不會等待所有WTO成員都準備好了才開始，也不會等到所有WTO成員都同意才結(jié)束。從國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的發(fā)展歷史來看，上世紀的東京回合、烏拉圭回合等談判表明，很多規(guī)則都是先在小范圍內(nèi)達成諸邊協(xié)定，時機成熟后再轉(zhuǎn)化為多邊規(guī)則。作為第一貿(mào)易大國和全球最大電子商務(wù)市場的中國，沒有理由不全程參與到電子商務(wù)國際規(guī)則的形成和發(fā)展的歷史進程中并發(fā)揮其應(yīng)有的重要作用。二十世紀后期，經(jīng)過長達近十年的如火如荼的談判，《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》的締約方完成了雄心萬丈的烏拉圭回合談判，將多邊貿(mào)易規(guī)則擴展至服務(wù)、投資和知識產(chǎn)權(quán)等多個領(lǐng)域，并成立了世界貿(mào)易組織。剛剛改革開放不久的中國沒有趕上參加烏拉圭回合談判，只能在世貿(mào)組織成立之后以舉國上下的努力和苛刻有加的條件作為代價加入了該組織。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

二十一世紀初我國“入世”，到今天已過將近二十年，我國已發(fā)展成為全球第一貿(mào)易大國和第二大經(jīng)濟體，而電子商務(wù)、數(shù)字貿(mào)易等新世紀經(jīng)貿(mào)談判的新議題也逐漸浮出水面。中國已不是當年的中國，時代也不再是當年的時代。在這個技術(shù)和規(guī)則都在快速發(fā)展的新時代，我國應(yīng)避免再被動接受他人制定好的經(jīng)貿(mào)規(guī)則，而應(yīng)主動參與和引領(lǐng)全球經(jīng)貿(mào)規(guī)則的變革。1aH大陸橋物流聯(lián)盟

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